1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin 1. Maddesine göre, “İş bu sözleşmenin amacı, taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamaktır’’. Bu nedenle, istisnai durumlardan biri olmadığı sürece, kaçırılan veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu Devlete iade edilmesi gerekmektedir. 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuk Veçhelerine Dair Sözleşme, çocuğun iadesi davasını inceleyen Hakim’in belirli durumlarda çocuğun geri dönmesini reddetme yetkisine haiz olduğunu öngörmektedir. Aşağıda bahsedeceğimiz iadeye engel durumlardan biri veya birkaçının bulunması durumunda, yetkili mahkeme hakimi iade talebini reddedebilmektedir.
İade talebinin reddedilebilmesi konusunda mahkemeye takdir yetkisi veren hükümler 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşmenin 12, 13 ve 20. Maddelerine dayanmaktadır.
İade talebinin reddedilebileceği durumlar sınırlı sayıda olup, Sözleşme uyarınca aşağıda belirtilmiştir:
1. Çocuğun Yeni Çevresine Uyum Sağlaması;
Çocuğun mutat meskenine iade edilebilmesi için Sözleşme’ye taraf devletler tarafından belirlenen yetkili makamlara talepte bulunulması gerekmektedir.
Sözleşme’nin m. 12 hükmünde “Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder. Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adlî veya idarî makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmesin. Talepte bulunulan devletin adlî veya idarî makamı, çocuğun başka bir Devlete götürüldüğüne inanıyor ise, davayı askıya alabilir veya çocuğun geri dönmesi talebini reddedebilir’’ denerek, merkezi makamlara başvurunun çocuğun yerinin kanuna aykırı değiştirildiği veya çocuğun alıkonulduğu tarihten itibaren 1 yıl içerisinde yapılması halinde, derhal iadesinin sağlanması noktasında taraf devletlere bir yükümlülük getirilmiştir. Buna karşılık bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra dahi müracaatta bulunulursa, adli veya idari makamların çocuğun iadesine karar vermesi gerekmektedir.
Burada istisnayı oluşturan durum; çocuk bir sosyal çevre oluşturmuş, düzen kurmuş ve yeni çevresine uyum sağlamışsa iade talebi reddedilebilir. Yeni çevresine alışıp alışmadığı konusunda çocuğun sosyal çevresi ve okul hayatı incelendiğinde çocuğun kaçırıldığı veya alıkonulduğu ülkede kalmasının çocuğun üstün menfaatini sağlayıp sağlayamadığı yetkili mahkeme tarafından incelenecek ve takdir edilecektir.
2. Velayet Hakkının Fiilen Kullanılmaması;
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmenin 13 (a). Maddesindeki ‘’ Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adlî veya idarî makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt: a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,
Adlî veya idarî makam keza çocuğun, geri dönmek istemediğini ve görüşünün göz önünde bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.’’ hükümle çocuğun bakımını üstlenmiş kişi yer değiştirme veya alıkoyma döneminde velayet hakkını gereği gibi yerine getirmediği tespit edilirse çocuğun iadesine karar vermek zorunda değildir.
Mahkeme, bu düzenleme değerlendirilirken çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri ve mutat mesken ülkesindeki merkezi veya yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri de göz önünde bulundurur.
3. Velayet Hakkının Sahibinin İzni;
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmenin 13. Maddesine göre iade talebinde bulunulan mahkeme, talepte bulunan devletin adli-idari makamı veya çocuğun iadesine itiraz eden taraf, çocuğun yer değiştirmesine muvafakatlerinin olduğunun tespiti durumunda çocuğun iadesine karar vermek zorunda değildir.
4. Velayet Hakkı Sahibinin Sonradan Kabul Etmesi;
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmenin m.13 hükmüne göre iade için talepte bulunulan mahkeme, iade talebinde bulunulan devletin adli-idari makamı, çocuğun iade edilmesine itiraz eden taraf, yer değiştirmeyi veya alıkoymayı sonradan kabul ettiğini tespit ederse, çocuğun iadesine karar vermek zorunda değildir.
5. Çocuk İçin Ciddi Risk Bulunması;
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin m. 13 (b) düzenlemesine ayrıca değinmek gerekmektedir.
Sözleşme’nin 13 (b). Maddesine göre, “Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adlî veya idarî makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt: Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir’’ hüküm kurulmuş olup, talepte bulunulan mahkeme çocuğun mutat meskene geri dönmesinin çocuk için ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun iadesine karar vermek zorunda değildir.
Çocuğun mutat meskenine iade edilmesinin doğurabileceği riskler:
a. Fiziki Risk
Sözleşme’nin m. 13 hükmüne göre iade talebinde bulunulan mahkeme çocuğun fiziki bir tehlikeye maruz kalacağı konusunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun iadesine karar vermek zorunda değildir.
Çocuğun mutat meskenine iadesi halinde fiziki tehlikeye maruz kalacağına yönelik ciddi riskin bulunması iadenin reddini gerektiren istisnai hallerden olduğu, çocuğun iadesi durumunda ciddi zarar göreceği ve telafisi mümkün olmayan bir riskle karşı karşıya kalacak olması ihtimalinin güçlü olması gerekmektedir. Ancak uygulamada bu risk kavramı geniş ve daha dar yorumlandığına ilişkin çeşitli değişik kararlar mevcuttur. Türkiye’de yerel kararlar açısından bu risk unsuru daha dar yorumlanarak ve ciddi riskin tespiti noktasında sosyal çalışmacı, psikolog veya pedagog gibi uzmanlardan alınan raporlar çerçevesinde çocuğun yaşı ve olgunluğu da göz önünde bulundurularak, konuyla ilgili görüşünün alınması gerekirken bu şartlar gözetilmeden iade talebinin değerlendirildiği davalarda, Yargıtay bu nedenleri bozma kararlarının gerekçelerinde ayrıntılı şekilde belirtmiştir.
Çocuğun mutat meskenine iadesinin reddini gerektiren fiziksel tehlikeye maruz kalmasına ilişkin ciddi riskin varlığı başlığı altında, çocuğun iade edilmesi durumunda cinsel istismara maruz kalacağı durumlar da akla gelmektedir. Cinsel istismarın veya tacizin daha önceden meydana gelmesi veya çocuğun iadesi halinde meydana gelme ihtimalinin varlığı, iadenin reddini gerektiren bir faktördür. Bu husus iade konusunda çocuğun dinlenilmesi gerektiği bir konudur. Çocuklar genellikle, bu tür istismar davranışlarını sevgi gösterisi olarak algılamakta ve diğer ebeveynlerine bu durumu istismar eden kişiyle birlikte yaptıkları aktiviteler olarak aktarmaktadır. Dolayısıyla bu tür fiziksel tehlikeye maruz kalınacağına ilişkin ciddi risklerin bulunduğu davalarda – özellikle yerel kararlarda – çocuğun dinlenilmesi gerektiği üzerinde durulması gerekmektedir.
b. Psikolojik Risk
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşme’nin m.13 hükmüne göre talepte bulunulan mahkeme iade edilmesinin çocuğun psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun iadesine karar vermek zorunda değildir.
Sözleşme’nin asıl amacın çocuğun mutat meskenine derhal iadesi olduğundan psikolojik tehlikeye maruz kalma konusunda ciddi bir risk bulunduğunun kabulü için birtakım travmatik olayların varlığı aranmaktadır. Çocuğun psikolojisi açısından sıradan olarak görülemeyecek, ruhsal açıdan normal karşılanmayacak ölçüde zarar görme tehlikesinin mevcudiyeti aranmaktadır. Bu ölçütleri göz önünde bulundurma sebebi, iade talebinin reddi sebeplerinin dar yorumlanması gerektiğidir.
Ayrıca, aile içi şiddet faktörü de bu başlık altında yorumlanabilir. Özellikle annenin şiddet gördüğü olaylarda, annesiyle birlikte mutat meskeni değiştirilen çocukların da iadesi halinde baba tarafından şiddete maruz kalacağı ihtimali söz konusudur. Ebeveynlerden birinin zarar görmesi çocuğun da zarar görmesine sebep olabilir. Haksız yere çocuğu mutat meskeninden başka bir devlete götüren şiddet görmüş taraf, çocuğun üstün menfaati açısından yer değiştirmenin yararlı olabileceği düşüncesiyle bu fiili gerçekleştirmesi halinde, iade prosedürünün çokta isabetli bir uygulama olduğunu söyleyemeyiz.
c. Diğer Katlanılamayacak Riskler
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin 13. Maddesine göre ‘’Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir’’ ifadesiyle müsamaha edilemeyecek durumlara kıtlık, salgın hastalık, savaş hali, çocuğun sakıncalı bir işte çalıştırılacak olması gibi vahim halleri örnek gösterilebilinir ve bu gibi durumların söz konusu olması halinde çocuğun iadesinden kaçınılması gerekmektedir. Ancak müsamaha edilemeyecek durumların davacı tarafından kanıtlanması gerekmektedir.
6. Çocuğun İsteği;
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmenin m.13 hükmüne göre, talepte bulunulan mahkeme çocuğun mutat meskene geri dönmek istemediğini belirlerse, iade talebini reddedebilir. Aile mahkemesi iade talebini reddederken çocuğun yaşını ve olgunluğunu göz önünde bulundurmalıdır.
7. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklere Aykırılık;
Bu madde kapsamında, çocuğun iadesi durumunda etnik ya da dini yönden ayrımcılığa maruz kalma ihtimalinin varlığı, iade edileceği ülkenin savaş durumunda olması veya çocuğun suça sürüklenmesi gibi hususlar göz önünde bulundurularak iadenin reddi taleplerine ilişkin sebepler değerlendirilmelidir.
1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi, yabancılık unsuru taşıyan evliliklerin sona ermesi halinde haksız olarak yeri değiştirilen çocukların mutat meskenine iadesini amaçlamaktadır. Ancak bu iade her zaman çocuğun üstün yararını sağlamamaktadır. Bu nedenle, Sözleşmede sayılı da olsa çocuğun iadesi talep edilen mahkemelere iade talebinin reddine imkan tanınması isabetlidir.