COVID-19 virüsü, gerek dünyada, gerekse ülkemizde insanların sağlığını ve yaşamlarını alt-üst etmiş; çalışma yaşamlarını ise doğrudan etkilemiştir. Öyle ki; ülkemizde ilk defa “işten çıkarma yasağı”, ”nakdi ücret desteği”, ”ücretsiz izin“, ”uzaktan çalışma”, ”sokağa çıkma yasakları ve kısıtlamaları”, ”bazı işyerlerinin kapatılması veya faaliyetlerinin kısıtlanması” gibi yeni kavramlar ve uygulamalar çalışma yaşamımızın bir parçası haline gelmiştir.
Bu kavramlara ve uygulamalara yönelik Cumhurbaşkanlığı kararları ve kararnameleriyle gelen, çalışma yaşamımıza dair yepyeni yasal düzenlemeler, gerek işverenlere gerekse çalışanlara yeni sorumluluklar yüklemiştir.
Bugün ülkemizde COVID-19 virüsünden korunmak için gösterilen “maske, mesafe ve hijyen” kurallarının yanı sıra “aşı” da bir korunma tedbiri olarak hayatımıza girmiştir. Aşı, Covid-19 pandemisi ile mücadele alanında yapılan bilimsel çalışmalara göre önleyici tıbbi tedbirler arasında en etkili yöntemdir.
GÜNCEL SORUN; AŞI OLMA veya OLMAMA HAKKI
Türkiye’de bugün için 12 yaşından büyük herkesin aşı olma hakkı vardır ve devlet bu hakkı kullanarak aşı olmak isteyen herkesi ücretsiz olarak aşılamaktadır.
Aşı olmak istemeyen kişiler, aşının yararı olmadığını, vücut dokunulmazlığı hakları olduğunu, aşı olmayı zorunlu kılan bir yasal düzenlemenin bulunmadığını savunurken; aşılanmayı destekleyen kişiler, aşı olmanın virüsten korunmada ve virüsü yenmede önemli bir araç olduğunu, toplum sağlığı için herkesin aşı olması gerektiğini, hatta bu konuda doğrudan bir yasal düzenleme olmasa da var olan yasal düzenlemelerin kıyasen uygulanarak yurttaşlara sorumluluklar yüklediğini savunmaktadır.
Bugün için ise aşıyı zorunlu kılan bir yasal düzenleme bulunduğunu söylemek oldukça zordur.
YASAL DÜZENLEMELER VE DEĞERLENDİRMELERİ
ANAYASA MADDE : 20/3
(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 13.05.2010 RG NO: 27580 KANUN NO: 5982/2)
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.
Anayasa'nın madde metninden de anlaşılacağı gibi herkesin kişisel verilerinin korunmasını isteme hakkı vardır ve bu kişisel veriler, ancak kişinin açık rızası veya kanunda öngörülen hallerde işlenebilmektedir.
Bugün için kişinin “Covid-19 aşısı bilgilerinin” işlenebileceğine ilişkin yasal düzenleme bulunmamaktadır.
4857 SAYILI İŞ KANUNU’NDAKİ DÜZENLEME
MADDE 75 - İşveren çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenler. İşveren bu dosyada, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, bu Kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır.
İşveren, işçi hakkında edindiği bilgileri dürüstlük kuralları ve hukuka uygun olarak kullanmak ve gizli kalmasında işçinin haklı çıkarı bulunan bilgileri açıklamamakla yükümlüdür.
Madde düzenlemesinden de anlaşılacağı gibi işveren, işçinin kimlik bilgileri yanında işçiden elde ettiği bilgi ve belgeleri de özlük dosyasında saklamak zorundadır. Bu yükümlülük, aynı zamanda işçi için edindiği bilgileri açıklamama yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Dolayısıyla işveren işçinin sağlık bilgilerini, işçinin rızası dışında kaydedemeyecek ve açıklayamayacaktır.
6331 SAYILI İŞ SAĞLIĞI ve GÜVENLİĞİ KANUNU
MADDE 15 - (1) İşveren;
a) Çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlar.
b) Aşağıdaki hallerde çalışanların sağlık muayenelerinin yapılmasını sağlamak zorundadır:
(2) Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan (DEĞİŞİK İBARE RGT: 11.09.2014 RG NO: 29116 MÜKERRER KANUN NO: 6552/17) (KOD 1) işlerde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz.
(5) Sağlık muayenesi yaptırılan çalışanın özel hayatı ve itibarının korunması açısından sağlık bilgileri gizli tutulur.
Madde düzenlemesinden de anlaşılacağı gibi işverenin, işçileri işyerinde maruz kalabilecekleri sağlık ve güvenlik risklerinden koruma ve işçilerin gerekli sağlık muayenelerini yaptırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunun yanında işçiden alınan tedbirlere uymasını isteme, hem kendi sağlığını korumasını hem de diğer çalışanlara karşı sağlık ve güvenlik yönünden tedbirli olmasını isteme hakkı öngörülmektedir.
Kanaatimizce işveren işçiden, Covid-19 aşısının sağlığı koruyucu etkisi sebebiyle aşı olmasını isteyebilmelidir.
6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNUNDAKİ DÜZENLEME
MADDE 419 - İşveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilir.
Özel kanun hükümleri saklıdır.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere işveren işçiden ancak işe yatkınlığı ile ilgili ve hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu bilgileri isteyebilmektedir. Bu anlamda aşı bilgilerinin istenebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Zira iş ortamında başkaca birçok çalışanla birlikte çalışacak veya iş ilişkisinde bulunacak bir işçinin bulaşıcı hastalığı olup olmadığını veya virüsün vücuda alınması halinde hastalığın seyrini değiştiren aşının işçi tarafından yaptırılıp yaptırılmadığının bilinmesi işveren bakımından bir hak olduğu düşünülmelidir.
Kaldı ki; 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince işverenin işçilerin sağlığını koruma yükümlülüğü bulunduğundan işverenin işçinin sağlığı ile ilgili bilgileri bilmesi halinde gerekli güvenlik tedbirlerini alması gereklidir.
6698 SAYILI KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUNU
MADDE 6 - “(1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.
(2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.
(3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.
(4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.” şeklindedir.
Yasanın bu hükmünden de açıkça görüleceği üzere sağlık verileri özel nitelikli kişisel veri olarak nitelendirilmekte olup söz konusu verilerin ancak ilgilinin açık rızası ile ya da kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilmektedir.
Kişilerin aşıya ilişkin verileri de sağlık verileri niteliğindedir. Bu nedenle bu verilerin işlenebilmesi de ancak kanunda belirtilen şartlar dahilinde mümkün olabilecektir.
Bu bakımdan söz konusu aşı bilgilerinin işlenebilmesi için ya ilgilinin açık rızasının alınması ya da işyeri hekiminin iş sağlığı ve güvenliği için işyerindeki sağlığın korunması amacıyla söz konusu verileri işlemesi mümkün olabilecektir.
YASAL DURUMUN DEĞERLENDİRİLMESİ
Yukarıda ayrıntılı olarak incelenen yasal düzenlemelerde COVID-19 aşısı bakımından bir açıklık ve yeknesak bir uygulama olmadığı sabittir. Bu durumda yorum ve değerlendirmeler ile sonuca gidilmeye çalışılmaktadır.
Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nda aşı kartının işverence özlük dosyasına işlenebilmesi için işçinin açık rızası aranırken; Türk Borçlar Kanunu'nun 419. maddesinde işçilerin bilgilerinin özlük dosyalarına işlenmesine olanak verdiği değerlendirilmektedir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nda ise işçiye de işverene de yükümlülükler yüklendiği görülmektedir.
Gerek Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, gerek İş Kanunu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu özel kanunlardır ve bu özel kanunların hiçbirinde diğer kanunlarla çatışma olması halinde özel kanun hükümlerinin geçerli olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle genel Kanun olan Türk Borçlar Kanunu konu bakımından öne çıkmakta olup, kanunun 419.maddesi uyarınca işverenin işçinin aşı bilgilerini isteme hakkı olduğu kanaatine varılmaktadır.
COVID-19 AŞISI OLMAYAN İŞÇİYE KARŞI İŞVEREN NE YAPMALI?
Öncelikle temel kanunumuz olan Medeni Kanun'un 2. maddesinde ki “herkesin haklarını kullanmakta objektif iyi niyet kurallarına uyma” yükümlülüğü burada da öne çıkmaktadır. Örneğin; 100 kişinin çalıştığı bir işyerinde 2-3 kişinin ısrarla aşı yaptırmamasının diğer işçiler üzerinde de psikolojik olarak olumsuz etki yaratacağı düşünülmelidir. Bu durumda aşı yaptırmayan işçinin “aşı olmama hakkı”nı kötüye kullandığını düşünmek dahi mümkün olabilecektir. Bu durumda işverenin öncelikle aşı olmayan işçiyi aşı olmaya teşvik etmesi, olumlu bir uygulama olacaktır.
İşçinin aşı olmamakta direnmesi halinde ise işverenin iki günde veya haftada bir PCR testi istemesi yasaya aykırı sayılmamalıdır. İşverenin hem kendi sağlığı, hem de diğer çalışanların sağlığını koruma yükümlülüğü sebebi ile, aşı olmamakta direnen işçinin iş sözleşmesinin devam ettirilmemesi mümkündür. İşveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından veya işletme gereklerinden (aşı yaptırmayanların çoğunluğu halinde) kaynaklanan “geçerli neden ile fesih” hakkına sahiptir. Ancak bu konuda henüz bir Yargıtay kararı veya bir içtihat bulunmamaktadır.